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涉嫌虛開案件的分析
2020-06-04 11:32:33 來源:聯系電話18153207199 作者: 【 】 瀏覽:82次 評論:0
 
一、涉嫌虛開案件在稅務階段的應對
一般企業涉嫌虛開增值稅專用發票時,通常稅務機關會首先通知企業配合稽查。稅務階段包括兩個階段,一是尚未做出相應的《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》的稽查階段,二是已做出相應的《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》的階段。
 
(一)尚未做出相應的《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》的稽查階段
 
該階段是企業救濟的黃金階段,尤其是稅務機關尚未形成確定性意見之時,因為在這一階段中,稅務機關一般能聽進企業提供的申辯意見。一旦稅務機關已形成確定性意見,很可能任何抗辯都是徒勞的。當然,在這一階段提出抗辯意見也有一定風險,企業在確定是否提出抗辯前,應先考察稽查局是否中立。
 
在專業律師介入之前,該階段有以下幾個方面需要注意:
 
1.不要自己定性,陳述事實即可
 
企業只需陳述事實即可,重點陳述交易在誰和誰之間,基于什么理由確信真實交易的存在。
 
比如,A公司開給B公司增值稅專用發票。稅務機關認為:A公司開給B公司增值稅專用發票系虛開的增值稅專用發票。企業如果覺得自己很冤枉,需重點陳述:真實交易為什么在A、B之間,當時基于什么理由判斷真實交易在A、B之間;如果真實交易不在A、B之間,企業應重點陳述基于什么特殊規定認為發票應當開具在A、B之間。
 
如果稅務稽查問:你對自己的行為性質如何判斷?應告知稅務機關,自己只負責如實陳述事實,至于是否為虛開,交由稅務機關和司法機關判斷。
 
2.基于開票當時的情況作出陳述
 
比如,企業開票當時認為真實交易系A公司銷售給B公司,稅務機關調查時,應重點陳述開票當時的判斷。如經稅務機關的專業分析,才認為真實交易應為K公司銷售給B公司,在這種情況下:筆錄中應強調,是經過稅務機關的專業分析后,才認為真實交易是K公司銷售給B公司,但一定要重點說明開票當時的交易方向判斷;如果企業不同意稅務機關的交易方向,可以要求稽查局出具相應的文書。
 
行為人開票當時按照自己認為的真實交易開票的,即使事后認為發票開具錯誤,也應被認定為錯開而不應被認定為虛開,因為缺乏虛開的故意。
 
3.如果預判稽查局缺乏中立性,不要過早亮出底牌
 
一般而言,稅務稽查和企業無冤無仇,不至于缺乏中立性。當然,也不排除在有些情況下缺乏中立性。
 
比如,稽查人員通過威逼利誘,均作出對企業不利的陳述,而企業握有關鍵性的證據尤其是客觀證據足以推翻這些陳述,在行政復議或行政訴訟時再提出。
 
4.提前準備納稅擔保
 
如果企業認為很冤枉,一定要提前準備納稅擔保,有備無患。一旦稽查局聽不進意見,在提前準備納稅擔保的情況下,可及時進行行政復議。
 
另外,根據正在修改中的《稅收征管法》,可能以后行政復議無需納稅擔保,但是行政訴訟依舊需要納稅擔保。
 
如果上游企業的稅務機關發出失控發票的文書或《已證實虛開通知單》,自己的主管稅務機關要求做進項轉出,企業自己認為自己很冤枉,應要求稅務機關出具《稅務處理決定書》。
 
(二)稅務機關已做出相應的《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》
 
除非《稅務處理決定書》認定企業善意取得虛開的增值稅專用發票,否則,只要《稅務處理決定書》或《稅務行政處罰決定書》認定企業虛開稅額達到250萬元,一定要及時提起行政復議和行政訴訟。
 
在專業律師介入之前,需注意以下兩點:
 
1.在收到《稅務處理決定書》之日起15日內提出相應的擔保,并保留證據
 
國家稅務總局的《納稅擔保試行辦法》附有擔保文書的標準格式,企業應認真填寫,填好后,附上用于擔保的相應財產的相關資料復印件,連同納稅擔保書等文書,一并郵寄給稽查部門。郵寄的快遞單上一定要注明:針對XXXXX號《稅務處理決定書》的納稅擔保資料。
 
2.如果此時稅務機關將案件移送公安機關
 
企業應及時告知公安機關:案件即將進入復議程序,希望公安暫緩處理,因為復議或行政訴訟可能撤銷虛開的認定甚至認定并非虛開。
 
另外,我們認為,能夠構成善意取得增值稅專用發票的,基本都不是虛開,而是合同相對性方向和發票方向吻合的真實交易。
 
二、涉嫌虛開案件面臨訊問的正確應對
 
如實陳述你在發票開具當時的你認為已經成立的買賣合同的方向(即買賣合同是締結在誰與誰之間,發生違約糾紛的話原被告雙方之間),通俗一點來說,即如果發生違約糾紛了,基于買賣合同該誰起訴誰。
 
買賣合同不僅僅限于書面合同,也包括口頭合同,以實際行為簽訂的合同,甚至有時可能先交易了部分或全部而后補簽書面合同。
 
(二)如實陳述開票當時你認為的收付款權利義務指向
 
如實陳述開票當時,開票方基于買賣合同事項享有對受票方多少金額的收款權利(或曰受票方基于合同事項負有對開票方多少金額的付款義務);如實陳述應當看基于買賣合同本身產生的原始收付款權利義務指向方向,通俗一點表達:款項支付義務沒有履行的話,基于買賣合同該由誰起訴誰。
 
(三)如實陳述收貨交貨權利義務指向
 
如實陳述:當發貨義務沒有履行的話,基于買賣合同要追究違約責任的話,該由誰起訴誰。
 
如實陳述發貨義務項下的應當發貨數量、品名、規格、單價等買賣合同主要內容。
 
二、如實陳述發票是基于什么而開具
 
由于納稅人對于什么是真實交易缺乏準確的認識,大多數時候僅僅是朦朧的認識,并且有時稅法規定模糊,故而,納稅人應當如實陳述根據什么判斷來開具發票。
 
有時會將合同方向當做真實交易方向,而將發票開具在合同相對性指向之間,應當如實陳述“將合同方向當做真實交易方向,而將發票開具在合同相對性指向之間”;并如實陳述將合同方向當做真實交易方向的原因。
 
有時會將直接付款方向當做真實方向,而將發票開具在直接付款方向之間,應當如實陳述“將直接付款方向當做真實方向,而將發票開具在直接付款方向之間”,并如實陳述將直接付款方向當做真實方向的原因。
 
有時會將直接發貨方向當做真實交易方向,而將發票開具在直接發貨方向之間,應當如實陳述“將直接發貨方向當做真實交易方向,而將發票開具在直接發貨方向之間”,并如實陳述將直接發貨方向當做真實交易方向的原因。
 
有時錯把缺乏真實交易當做有真實交易進而開具發票,應當如實陳述將其當做有真實交易,并陳述原因。
 
有時是基于法律的特殊規定而開具發票......
 
……
 
三、回答問題時候的注意事項
 
有時稅務機關或警方也拿不準什么是真實交易和虛開,這個時候會讓你來回答是否存在真實交易、是否是虛開,當你回答說是真實交易或不是虛開的時候,他會努力反駁你,讓你相信自己是在沒有真實交易的情況下開具的發票,進而讓你自己陳述自己是在沒有真實交易的情況下開具發票,讓你陳述自己是虛開。
 
  (一)要求你回答是否存在真實交易?
 
你只需要如實回答發票開具當時你判斷真實交易的標準,并如實陳述你的標準的理由。此時問話人可能會反駁你的標準,你不用著急承認自己的判斷標準是錯誤的,而應當:要求對方給出真實交易的判斷標準。當問話人給出真實交易的判斷標準后,你可以繼續問對方是否應當按照你的真實交易標準來判定真實交易并開具發票(對方通常會回答是)。你有兩個選擇:
 
一是反駁對方的判斷標準,反駁的最簡單但卻最有力的方法是提供反例,比如對方說貨物流方向是真實交易方向,你可以提出指示交付來反駁;對方如果說資金直接支付方向來判定真實交易方向,你可以用按揭貸款買房而銀行將貸款打給賣家來反駁……
 
這點非常重要,如果問話人回答錯誤了,你可以說到:“既然你作為專業的辦案人員都可能錯誤判斷真實交易方向或錯誤判斷有無真實交易,何況乎一般的納稅人呢?”
 
二是根據對方提供的標準來回答是否存在真實交易:根據你剛剛提供的真實交易標準,我現在認為本案有無真實交易。記錄在筆錄上。
 
特別需要強調的是,如果在問話人提醒之前你一直認為是基于你認為的真實交易而開具發票的,問話人提醒之后,你認為實際上沒有真實交易的話,應當重點對問話人強調:“在發票開具當時直到你提醒之前,我都一直認為我所開具或接受發票項下是有真實交易的,如果你認為你的真實交易標準成立的話,可以讓稅務機關出具文書定性我開錯了,因為你的判斷標準也未必正確”。
 
我們模擬一段對話:
 
問:你連什么是真實交易都不知道嗎?
 
答:我認為的真實交易就是那樣的,既然你認為那個不是真實交易,那你認為什么是真實交易?你總得給出你的真實交易標準,反正按照我的判斷理由和標準,這個就是真實交易。
 
(二)要求你回答是否系虛開
 
是否系虛開完全是屬于法律定性的范疇,不屬于納稅人自己確定的范疇,應當如實告訴問話人:是否系虛開是屬于司法機關的法律定性范疇,不是自己說了算,自己不回答這個問題,自己只負責如實陳述事實。
 
(三)要求你就交易中的疑點作出回答
 
問話人要求行為人回答交易中的疑點,有時是讓行為人確信自己真的沒有真實交易或確定行為人明知沒有真實交易,這種情況下,正確的應對是:
 
對于疑點產生的原因,知道的就如實回答,不知道的就如實回答不知道,千萬不要胡亂猜測去胡亂解釋。
 
這里需要說明的是:并非所有真實交易都符合常理,比如,人為安排的交易、合同沒有履行完畢的真實交易、發生權利義務讓渡的真實交易等等,所以,對于自己不能解釋的疑點,也不必驚慌。
 
(四)要求你就異常資金走向作出回答
 
真實交易中也可能出現異常資金走向,而面對異常走向的問話,應當注意以下幾點:
 
如果知道異常資金走向的原因,如實回答;如果不知道異常資金走向的原因,可以如實回答不知道原因,千萬別做猜測性的供述,也別直接以異常資金走向來猜測就是沒有真實交易。
 
這里我們舉例一個案子:A公司銷售給B公司一批貨物,價稅合計3億元,但是截至案發只收一億多,對于還有一億多為什么還沒有收款?如果知道原因,如實回答,如果不知道原因,不要瞎猜測,直接回答不知道就可以了。
 
另外,真實交易中,也可能出現銷售方的關聯人給購買方的關聯人打回一定的款項,未必都是資金回流,對于問話人提供該筆資金流水讓你回答為什么出現這個款項:如果你不知道這個資金流向,就如實回答不知道該筆資金走向。如果你知道這個資金流向,打款當時聽聞原因的,就如實回答當時聽聞的原因以及是否相信那個原因;如果不知道原因的,就如實回答不知道原因,切忌胡亂自己定性是否系資金回流或胡亂猜測原因。
 
重點是,你得如實回答發票開具當時,你認為支付義務或收款權利本身是否真實,是否和發票吻合,后續的實際付款收款情況,就你所知道的情況如實回答即可;如果實際收付款發生了變動,如果你知道變動的存在,如實回答即可;如果不知道變動,你直接如實回答不知道變動;如果知道變動而不知道變動的原因,你如實回答不知道變動的原因即可。
 
(五)要求你如實回答貨物流異常的原因
 
筆者曾經遇到過真實發貨(后經查證調取證據發現發貨系真實發貨并得到確認)而運輸單據造假的情況,對于出現的貨物流異常,不必驚慌。也不要做出任何猜測性的供述,
 
重點是:你得如實陳述發票開具當時,你認為發貨義務或收貨權利本身是否真實,是否和發票吻合,就后來的實際發貨收款情況,就你所知道的情況如實回答即可。
 
如果實際收發貨發生了變動,如果你知道變動的原因,如實回答即可;如果不知道變動,你直接如實回答不知道變動;如果知道變動而不知道變動的原因,你如實回答不知道變動的原因即可。
 
(六)關于其他人在案件中的作用
 
對于其他人是否知道案件事實的問題,不要直接回答知道與不知道,除非能夠根據生活常識直接判斷。因為知道與否是人的內心活動,在回答的時候,通常只需要如實回答案件當時自己所聽、所看、所想、所為等人體感官能直接感知到貨自己所做的事情。
 
四、細致閱看筆錄
 
接受問話之前,建議詢問對方是否有同步錄音錄像,并要求將問答記錄在筆錄上。如果沒有同步錄音錄像,一定要細致閱看筆錄是否與對話一致,筆錄上是否有引發歧義的地方或與自己表達的意思不一致或與自己的陳述嚴重不符,如果有引發歧義的地方或與自己的表達意思不一致或與自己的陳述嚴重不符,應當詳細更正,如果對方拒絕讓你更正,你可以在最后簽字的環節寫上:
 
以上筆錄我已經看過,與實際對話明顯不符。
 
如果有同步錄音錄像并且筆錄上記載有同步錄音錄像,這種情況下如果出現“有引發歧義的地方或與自己的表達意思不一致或與自己的陳述嚴重不符”或者你判斷可能存在嚴重的誘供,也應當詳細更正,如果對方拒絕讓你更正,你可以在最后簽字的環節寫上:
 
以上筆錄我已經看過,以同步錄音錄像為準。
 
或者寫上“以上筆錄我已經看過,存在誘供,以同步錄音錄像為準”。
 
如果你明顯感覺到對方在誘供,你可以闡述“根據《刑事訴訟法》第五十二條的規定,嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪。”,此時你可以拒絕回答可能對你不利的問題以避免落入圈套。通俗一點,你有權保持沉默,但是你無權撒謊。
 
我們將上述要點整理成口訣:
 
定性問題不理睬,事實問題別亂猜;
 
交易本身與其他,如實陳述不亂來。
 
如不懂,當問清,瞎蒙亂猜是白癡。
 
臨誘惑,不動心,出現疑點答事實。
 
簽字之前要仔細,核實之后再落筆;
 
若有不符當修改,盲目簽字是沙幣。
 
最后強調:尊重事實的陳述和回答是杜絕冤假錯案的最有力的后盾。這里需要強調的是,沒有幾個警察真的想冤枉人,他和你無冤無仇,即使他真的威脅、恐嚇你,也通常是因為他不相信你說的話,這個時候你該做的還是:尊重事實陳述和回答。
 
三、涉嫌虛開案件原則上不要和稅務機關對抗
有兩個案子我記憶特別深,正值案件移送公安機關階段,我問當事人:有《稅務處理決定書》嗎?當事人回答說,剛剛出具了。聽后我就放心了,當然,那兩個案子處理結果基本上沒有多少懸念(盡管過程曲折)。
 
那么?為什么我們說“涉嫌虛開案件原則上不要和稅務機關對抗”呢?這主要是考慮到刑事訴訟中尚未引入直接言辭原則。
 
除非有充分的證據證明自己不是虛開(實際上這個非常難),并且稅務機關非常有擔當(敢于出具沒有違法行為的結論,這個我覺得通常不太現實),那么此時努力向稅務機關證明自己不是虛開帶來的后果可能是災難性的。
 
這種情況下,正確的做法應當是“放棄抵抗”(但別胡亂說話,簽筆錄時候一定要認真看),讓稅務機關出具《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》,尤其是企業財力充足的情況下。
 
因為,當稅務機關擔心自己的證據不足而難以定性,但是又難以排除虛開的時候,通常的做法是直接將案件移送公安機關。而在刑事訴訟中,由于直接言辭原則沒有真正確立,筆錄這種東西在認定案件事實中占有絕對重要的地位。在對真實交易和虛開本身的概念不明確的情況下,很可能將真實交易陳述為非真實交易,尤其是在存在誘供的情況下(其實很多情況下不誘供也極可能將真實交易陳述為非真實交易),將非虛開陳述為虛開。需要注意的時候,真正存在誘供的情況下,你可能很難拿到同步錄音錄像。
 
在當事人、公檢法對真實交易的定義本身缺乏明確認識的情況下,極易導致司法機關直接或主要根據筆錄來判定是否構成虛開。
 
需要說明的是,筆者并不反對知密訊問中庭前筆錄的重要性,但是前提是未被指供、誘供、騙供和刑訊逼供,但是對于概念缺乏定義的陳述,筆錄的真實性即使沒有指供、誘供、騙供和刑訊逼供,也極易出現虛假供述。比如,對什么是真實交易不清楚的情況,極易對尚未履行或尚未履行完畢的合同,或者人為安排的交易,當做沒有真實交易來進行陳述?;蛘呤潞蠼涍^思想工作才認為沒有真實交易,而實際開票當時認為真實交易存在,但是將思想工作之后的認識帶入到案發當時。
 
好了,筆者再次強調一點:涉嫌虛開案件不要和稅務機關對抗,只需要如實陳述合同方向和合同履行情況,對于是否是真實交易、是否是虛開不要做出回答。倘若真被要求回答是否系真實交易,可以要求對方給出真實交易的清晰定義并記錄在筆錄上,而后回答的時候,一定要說明并要求記錄在筆錄上一句話“根據你給出的真實交易定義"。如果在開票當時自認為是真實交易,應當回答開票當時認為系真實交易,并說明開票當時自認為是真實交易的理由。本段黑體部分也適用用刑事案件的訊問。
 
本文最后再次強調:涉嫌虛開案件不要和稅務機關對抗,因為稅務機關真的很專業,因為直接言辭原則,但是收到兩書后必須立即聯系到專業律師。
 
四、涉嫌虛開案件的三種作死方法
涉嫌虛開案件有著和一般案件不同的特點,主要是公檢法未必熟悉稅務,而稅務機關未必熟悉法律,更重要的是:對于什么是虛開,什么是真實交易,虛開對國家增值稅稅款的影響,公檢法和稅務機關未必真的清楚。涉嫌虛開案件通常不會出現死者歸來、真兇再現的一般人都能看出的錯誤,一旦出現錯案需要長期的申訴才可能平反。而錯案的發生,不乏有納稅人作死的情況。以下是最常見的三種作死方法:
 
 
 
一、忽視稅務局文書的作用
 
這種作死方式最常見的做法是:當稅務機關以《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》做出虛開的認定后,不提出行政復議或行政訴訟,坐等虛開的認定生效。而這樣的虛開認定認定一旦生效,納稅人通常難免牢獄之災(只要涉嫌稅額較大),即使根本不是虛開。當然,也并非絕對,筆者承辦的某個案件,由于納稅人提供了充分的證據證明不是虛開,司法機關沒有對此予以認定。
 
在涉嫌虛開案件中,納稅人一定要記住一句話:不怕稅務機關出具《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》,就怕稅務局不出具《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》。
 
一旦稅務機關出具《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》,如果復議機關實體上撤銷了虛開的認定,涉嫌虛開案件通常就會就此終結。從實踐中來看,稅務機關更加熟悉增值稅,行政復議程序中打掉虛開的難度遠遠小于刑事訴訟程序中打掉虛開的難度。
 
而一旦稅務機關出具《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》,而納稅人對此沒有提起行政復議和行政訴訟,《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》生效后,律師在刑事程序中很難打掉虛開的認定。因為:對這類法官自己也不懂的案件,法官通常難以相信律師的意見,總擔心律師會忽悠自己,即使律師所提的意見在專業上是常識;當然,法院也未必相信公安和檢察官,但是相信檢察官肯定超過相信律師,然而,法官肯定是非常信任稅務機關的決定的;而且,當稅務機關認定虛開,法院意欲認定不是虛開,就面臨這樣一個問題:稅務機關都已經認定為虛開并且文書生效和對外具有約束力了,自己憑什么不認定虛開?當復議機關撤銷了虛開的認定,法官同樣面臨類似的問題:復議機關都已經撤銷了虛開的認定,自己憑什么認定虛開?
 
 
 
 
 
二、胡說八道
 
實際上,納稅人通常難以判斷是否系虛開,有時偵查機關也難以判斷,這種情況下,偵查機關通常會訊問納稅人是否知道自己的行為的性質?納稅人為了配合公安機關,同時表現態度好,會說自己的行為是虛開,以為這樣回答就會取保候審,以為這樣就沒事,哪怕明顯不是虛開。然后,之后的各種言辭證據都圍繞虛開來陳述,可是:任何一個非直接交付方式的交易,都可以輕松的用言辭證據解釋為虛開。
 
實際上,納稅人正確的做法是:就開具發票當時為什么那樣開具發票做出陳述,以及就發票記載事項在發票抬頭上的購銷雙方之間是否存在真實交易做出如實陳述,并同時如實陳述自己判斷真實交易的標準是什么。至于是否是虛開,那個是司法機關定性的問題,納稅人完全可以不予回答,直接告訴公安機關:“我會如實陳述事實本身,但是是否系虛開,自己無權判定而應當由司法機關來判定”。
 
對于當事人自己陳述是虛開的案件,有時法官會心想,反正自己也不懂增值稅和虛開,既然你自己都承認是虛開,那就按照虛開來判吧,你自己都承認了。
 
 
 
 
 
三、胡亂抗辯目的犯
 
有些明明不是虛開的案子,納稅人的抗辯清一色是:不以騙取稅款為目的虛開增值稅專用發票不構成該罪,就算你能證明你沒有騙取稅款的目的,你也很難證明你的行為沒有導致國家稅款損失;就算你真的能證明國家稅款沒有損失,由于法官自己通常也不懂增值稅,所以法官通常也很難相信。納稅人首先應當思考的是:行為是否是虛開,如果連虛開都不是,稅款是否損失都不能認定虛開增值稅專用發票罪。
 
比如,納稅人以自己的真實購進的進項抵扣了開具出去的發票的銷項(且納稅人沒有欠稅),以此抗辯國家稅款沒有損失,盡管國家稅款真的沒有損失,但是法官未必能懂,而很可能直接以抵扣的稅額直接認定為國家稅款損失金額。
 
實務中,由于虛開中的很多概念很多人并不熟悉,故而,目前司法實踐中,判定虛開主要是依靠:難以合理解釋的資金回流、口供、稅務機關的認定。
 
五、《民法典》總則與涉嫌虛開案件中真實交易的判定
 
《民法典》都已經通過了,而實務中涉嫌虛開案件的真實交易判定中,很多依舊是“以貨易貨、銀貨兩訖的觀念規制現代民商法中的交易”,著實匪夷所思。
 
  《民法典》中,與真實交易判定有直接關聯的系第一編(總則)和第三編(合同)部分,其中第三編中的準合同部分不屬于交易的范疇,本文重點介紹《民法典》中的總則與真實交易的判定。
 
  《民法典》總則基本上沿襲了《民法總則》的規定,本文介紹其中與真實交易有關的部分。
 
  一、第61條第二款
 
  法定代表人以法人名義從事的民事活動,其法律后果由法人承受。
 
  實務中,有時法定代表人以個人的名義從事民事活動,法律后果并不由法人承受,但是稅務機關、司法機關、納稅人自己就將個人行為等同于公司行為,進而認定公司從散戶收購并從第三方取得虛開的發票。
 
  二、總則第五章《民事權利》
 
  只有熟悉民事權利義務,才能真正熟悉交易的本質,否則,極其容易將交易機械地理解為“以貨易貨、銀貨兩訖”。
 
  三、總則第六章《民事法律行為》
 
  交易無非是是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為,屬于民事法律的范疇(見《民法典》第133條),進一步來講,屬于民事法律行為中的《合同行為》。
 
  傳統的三流一致理論,完全忽略了這個因素,實際上:虛開行為非常容易做到三流一致而且還無“資金回流”,非虛開行為很多三流不一致,因為:判定真實交易中,資金流與貨物流并非那么重要,充其量只能作為線索。
 
  四、關于通謀虛偽表意和真意保留(真意保留也叫單獨虛偽表意)
 
  總則第三節關于民事法律行為的效力中,規定了通謀虛偽表意以及對應的隱藏行為的效力,卻對真意保留未做規定。
 
  當通謀虛偽表意下對應的隱藏行為為私法上的行為時,除非稅法有特殊規定,納稅人進行稅務處理應當根據外觀行為進行稅務處理(含發票處理),因為決定稅收法律關系的是交易所表現的法律形式,比如,名為買賣、實為借貸的交易。
 
  2002年公布的《民法典草案》中有真意保留的規定,但是無戲謔表示的規定,然而,全國人大常委會法工委民法室草案既未規定真意保留,亦未規定戲謔表示。
 
  根據《民法典》第143條第二項的規定,意思表示真實民事法律行為方能有效,該條款可能有點點粗放,有待后續立法的完善。
 
  從世界各國的立法以及司法實務來看,財產行為的真意保留情況下,除非真實表意方明知對方為虛假表意,否則,不因單方表意為虛假而導致民事法律行為無效,身份行為的真意保留以及真意保留與戲謔表示的界限有待進一步研究。
 
  實際上,法國、瑞士、奧地利、意大利以及荷蘭等國也未規定真意保留,而是在合同解釋中予以規定,我推測我國對此也是采用同樣的方法解決該問題。
 
  實務中,除了品名不符的虛開外,其余所有善意取得虛開的發票均為真意保留情況下的真實交易,稅務執法中通常將其認定沒有真實交易,要求購買方做進項轉出或退還出口退稅,嚴重威脅交易安全。
 
  五、總則第七章的代理
 
  總則第七章的代理均為顯名代理,基于商業外觀主義和增值稅的高度形式化原則,增值稅中的視同銷售中的代銷應僅僅先于隱名代理。
 
  在真實交易判定中,有時容易錯判顯明代理與隱名代理、甚至任意帶入表見代理來判定真實交易方向,以至于嚴重沖擊經濟秩序和危害國家稅款。
 
  由于篇幅限制,文中的問題不展開分析,以后我們爭取做一次講座,結合實務案例來介紹相關的問題。
 
  需要注意的是:納稅人進行稅務處理(含發票處理)依據是民事法律行為所表現的法律形式,而并非是民事法律行為本身;這是基于稅收法律關系的特殊性決定的,其他法律關系一般是由行為本身決定的,而稅收法律行為是由民事上的法律關系所表現的法律形式決定的(大家可以百度一個詞語:濫用法律形式選擇權)。
 
  以后在介紹《民法典》合同編與真實交易判定的時候,大家將會看到很多貨物流、資金流甚至權利義務指向與合同形式嚴重不符的民事法律行為,在這些民事法律行為中,納稅人極易錯把非虛開行為誤認為是虛開行為并按照虛開來提供口供(這非常危險)。
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